ALGUNOS ASPECTOS PUNTUALES SOBRE LA VALIDEZ DE LA FIRMA DIGITAL A TENOR DE LEY 51 DE 2008 de 22 DE JULIO DE 2008, MODIFICADA POR LA LEY 82 DE 2012

 “Que define y regula los documentos y las firmas electrónicos y la prestación de servicios de almacenamiento tecnológico de documentos y de certificación de firmas electrónicas y adopta otras disposiciones para el desarrollo del comercio electrónico.”

Antecedentes

La Ley 51 de 24 de julio de 2008, encuentra sus antecedentes en: 1) la Ley 11 de 22 de enero de 1998, que reguló el almacenamiento de información mediante microfilmación o medios electrónicos; dispuso cómo deben ser guardados estos documentos y estableció sanciones a quienes procedieran a su alteración o les causaran algún daño, que fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo 57 de 19 de mayo de 1999; y  2) la Ley 43 de 31 de julio de 2001, que reguló los documentos y firmas electrónicas y la prestación de servicios de certificación de estas firmas, y el proceso voluntario de acreditación de prestadores de servicios de certificación, para su uso en actos o contratos celebrados por medio de documentos y firmas electrónicas, a través de medios electrónicos de comunicación.  Esta última, derogó toda norma que le fuere contraria y fue parcialmente reglamentada por el Decreto Ejecutivo 29 de 19 de agosto de 2004.

La Ley 51 de 22 de julio de 2008, derogó la Ley 11 de 22 de enero de 1998 y la Ley 43 de 31 de julio de 2001.

Ley 51 de 22 de julio de 2008

Mediante la Ley 51 de 22 de julio de 2008, se define y regulan los documentos electrónicos y las firmas electrónicas, así como la prestación de servicios de almacenamiento tecnológico de documentos y de certificación de firmas electrónicas y se adoptan otras disposiciones para el desarrollo del comercio electrónico.

La Ley 51 de 22 de julio de 2008, fue modificada por la Ley 82 de 2012 y reglamentada por el Decreto Ejecutivo 684 de 2013, por el Decreto Ejecutivo 24 de 2019 (Comercio Electrónico y Almacenamiento Tecnológico) y el Reglamento Técnico No.1 de la Dirección Nacional de Firma Electrónica.

Específicamente, mediante la Ley 82 de 9 de noviembre de 20l2, se otorgó al Registro Público de Panamá atribuciones de autoridad registradora y certificadora raíz de firma electrónica para la República de Panamá, que ejerce a través de la Dirección Nacional de Firma Electrónica.

A la Dirección Nacional de Firma Electrónica le corresponde reglamentar, supervisar y sancionar todas las actividades de los prestadores de los servicios de certificación concernientes al registro, comprobación y otorgamiento de firmas electrónicas y firmas electrónicas calificadas a particulares y entidades gubernamentales.

El Decreto Ejecutivo 684 de 2013, entre otras cosas, establece que la Dirección Nacional de Firma Electrónica mantendrá un registro de prestadores de servicios de certificación y el procedimiento a cumplir para registrarse.

El artículo 2 de la Ley 51 de 2008, modificada por la Ley 82 de 2012 (en adelante, la “Ley 51”), define, entre otros, los siguientes conceptos:

• Certificado electrónico. Documento electrónico expedido por un prestador de servicios de certificación de firmas electrónicas, que vincula los datos de verificación de una firma electrónica a un firmante y confirma su identidad.
• Certificado electrónico calificado. Certificado electrónico expedido por el Registro Público de Panamá o por un prestador de servicios de certificación registrado ante el Registro Público, que cumple los requisitos establecidos en esta Ley en cuanto a la comprobación de la identidad de los firmantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación ofrecidos por el prestador de servicios de certificación que lo genera.
• Documento electrónico. Toda representación electrónica que da testimonio de un hecho, una imagen, un sonido o una idea, con independencia del soporte utilizado para su fijación.
• Firma electrónica. Método técnico para identificar a una persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en un mensaje de datos o correo electrónico.
• Firma electrónica calificada. Firma electrónica cuya validez es respaldada por un certificado electrónico calificado que:

-Permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio posterior de los datos firmados.

-Está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere.

-Ha sido creada utilizando dispositivos seguros de creación de firmas electrónicas, los cuales mantiene el firmante bajo su control exclusivo.

-Ha sido creada a través de la infraestructura de un prestador de servicios de certificación registrado ante la Dirección Nacional de Firma Electrónica.

• Firma digitalizada o escaneada. Imagen del trazado de la firma manuscrita, es decir, que es el resultado de su escaneado. Esta firma no es en ningún caso una firma electrónica calificada.
• Mensaje de datos. Toda aquella información generada, enviada o recibida por medios electrónicos.

El artículo 4 de la Ley 51, refiriéndose al valor legal de los documentos electrónicos y de la firma electrónica, establece que cuando la ley requiera que la información conste en un documento escrito, se le reconocerá validez, efectos jurídicos y fuerza obligatoria a los actos, poderes y contratos y a todo documento que haya sido otorgado o recibido a través de mensajes de datos, de conformidad con esta Ley y sus reglamentos, siempre que la información que éste contiene sea accesible para su posterior consulta.

Asimismo, el artículo 6 de la Ley 51 se refiere a la integridad los documentos electrónicos. De acuerdo con este artículo, la información consignada en un documento electrónico será considerada íntegra, si el resultado de un procedimiento de verificación aplicado a dicho documento así lo indica y permite determinar con certeza, que dicho documento no ha sido modificado desde el momento de su emisión.

Sobre la admisibilidad y fuerza probatoria de los documentos electrónicos, la Ley 51 en su artículo 7, señala que los documentos electrónicos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el Libro Segundo de Procedimiento Civil del Código Judicial. En todo caso, al valorar la fuerza probatoria de un documento electrónico se tendrá presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado, la confiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información, la forma en que se indique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta Ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.

En cuanto a la firma electrónica, previamente definida, la Ley 51 establece lo siguiente:

Artículo 8. Valor legal de la firma electrónica. Cuando la Ley exija la firma de una persona o establezca consecuencias por la ausencia de la firma de esa persona, dicho requerimiento de firma quedará satisfecho con un mensaje de datos sí:

1. Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación.
2. El método es confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Los anteriores requisitos se darán por satisfechos cuando ambos estén presentes, pero se presumirán de pleno derecho en el caso de que se esté en presencia de una firma electrónica calificada y por tanto en la emisión intervenga un prestador de servicios de certificación autorizado por la Dirección Nacional de Firma Electrónica.

Artículo 9. Fe pública. Si una disposición legal requiere que una firma relacionada a un documento o a una transacción sea reconocida o hecha bajo la gravedad del juramento, dicho requisito será satisfecho en un documento electrónico si el otorgante utiliza la firma electrónica calificada.

Si una disposición legal requiere que una firma relacionada a un documento o a una transacción sea notariada, refrendada o hecha bajo la gravedad del juramento ante un notario o funcionario público, dicho requisito será satisfecho en un documento electrónico si a la firma electrónica calificada del otorgante se adiciona la firma electrónica calificada del funcionario autorizado para dar fe pública. No obstante, dicho documento electrónico no conferirá fe pública con respecto a su fecha, a menos que esta conste a través de un sellado de tiempo, otorgado por un prestador de servicios de certificación registrado.

En el ámbito de documentos electrónicos, corresponderá al prestador de servicios de certificación acreditar la existencia de los servicios prestados en el ejercicio de su actividad, a solicitud del usuario o de una autoridad judicial o administrativa competente.

Conforme al artículo 21 de la Ley 51, toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que ofrezca el servicio de certificación de firmas electrónicas calificadas a terceros deberá registrarse ante la Dirección Nacional de Firma Electrónica. Para solicitar el registro, el prestador de servicios de certificación deberá pagar una tasa a la Dirección Nacional de Firma Electrónica. Cumplidos todos los requisitos, el prestador de servicios de certificación será inscrito en un registro que llevará la Dirección Nacional de Firma Electrónica, el cual será de carácter público. El prestador de servicios de certificación tendrá la obligación de informar a la Dirección Nacional de Firma Electrónica de cualquier modificación de las condiciones que permitieron su registro.

Por su parte el artículo 45 del Decreto Ejecutivo 684 de 2013 dispone que, puesto que la firma electrónica calificada se presume auténtica por imperio de la Ley y para que se dé este efecto jurídico solo basta con validarla electrónicamente, todo ciudadano, autoridad administrativa o judicial que solicite al Registro Público o a cualquier prestador autorizado de servicios de certificación público o privado una certificación de firma electrónica calificada, solo se le extenderá al interesado una constancia de que el usuario es o no usuario de la firma electrónica calificada, si tiene o no un certificado electrónico vigente, el perfil de uso de ese certificado electrónico y que esta constancia no constituye un requisito fundamental de evidencia probatoria.

En sentencia de 11 de mayo de 2015, proferida por la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a los documentos firmados con firma electrónica, como estaban regulados por la Ley 51, antes de su modificación por la Ley 82 de 2012, manifestó lo siguiente:

 “Bajo las premisas anteriores, si bien en el laudo cuestionado el Árbitro no hizo mención a las normas (distintas al Código Judicial) que fundamenta su motivación de valorar la prueba documental (copia del e-mail), lo cierto es que dicha valoración no resulta contraria a las normas contenidas en la Ley N° 51 de 2008, que regula los documentos electrónicos y firmas digitales. Que a propósito es una Ley especial, por tanto prima sobre las normas generales como las del Código Judicial; aunado a que es posterior a este último cuerpo legal, de manera que los artículos 856 y 857 del Código Judicial no resultan aplicables al caso que nos ocupa.

 Atendiendo a las normas arriba transcritas, debemos concluir que un documento electrónico es admisible, sin necesidad de reconocimiento posterior por parte del emisor del documento, si el juzgador o árbitro confía en la forma en que fue generado y en la conservación íntegra de la información…” (el énfasis es nuestro).

 La Ley 82 de 2012 introdujo a la Ley 51 un capítulo que contiene las reglas de comunicación, que se refiere expresamente a los mensajes de datos.  En este sentido, entre los artículos 7-A a 7-H, contempla una serie de reglas para los mensajes de datos, entre las que destacamos las siguientes:

• En la formación de los contratos (salvo que las partes acuerden otra cosa) la oferta y la aceptación puede ser expresada mediante un mensaje de datos.
• En las relaciones jurídicas entre un iniciador y un destinatario, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración, por la sola razón de haberse hecho por un mensaje de datos.
• Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos o documento electrónico, pero no se ha acordado entre estos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
• Toda comunicación del destinatario, automatizada o no.
• Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.
• Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos o documento electrónico, y expresamente aquel ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
• Cuando el acusador recepcione acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibo el mensaje de datos.
• Esta presunción no implica que el mensaje de datos o documento electrónico corresponda al mensaje recibido.
• Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así.
• De no convenirse otra cosa entre iniciador y destinatario, se tendrá por expedido el mensaje de datos cuando ingrese en un sistema de una información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos o documento electrónico en nombre de éste.
• De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario el momento de recepción de un mensaje de datos o documento electrónico se determinará así:
• Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos o documentos electrónicos, la recepción tendrá lugar: a) en el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de información designado o b) de enviarse el mensaje de datos a un sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos o documento electrónico.
• Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.
• De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario el momento de recepción de un mensaje de datos, éste se tendrá por expedido en el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
• Si el iniciador o destinatario tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal.
• Si el iniciador o destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.

Dicho lo anterior, puede concluirse que un documento firmado digitalmente, es decir, donde conste la imagen del trazado de la firma manuscrita de una persona, como resultado de su escaneado, y que no se considere firma electrónica calificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 51 antes mencionada, pudiera tener la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el Libro Segundo de Procedimiento Civil del Código Judicial sí el documento suscrito de esa manera se remite por un mensaje de datos, siempre que, según lo dispuesto en la Ley 51:

• Se haya utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que
• El método sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Sin duda el tema de la validez de la firma digital, electrónica y electrónica calificada, particularmente en un documento a ser utilizado como medio de prueba en un proceso judicial o en un procedimiento administrativo, será de particular interés en los tiempos de Covid-19, por lo que quedamos a sus órdenes para cualquier consulta o duda adicional que pueda tener sobre éste tema, así como sobre la aplicación de las normas antes mencionadas, para lo que puede comunicarse al correo electrónico squintero@gala.com.pa.