Con la promesa de reforzar la transparencia y modernizar los procesos de compras y contrataciones del Estado, en 2019, el Órgano Ejecutivo inició el proceso de enmienda a la legislación panameña en materia de contrataciones públicas, que después de un amplio de debate, concluyó con la aprobación de la Ley 153 de 8 de mayo de 2020, por medio de la cual se reformó el Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la contratación pública y dicta otras disposiciones (en adelante “Ley 153”). En la Ley 153 se incorporaron modificaciones importantes como la regulación de los tiempos para los reclamos, la garantía de seguridad jurídica y la prevalencia del interés común en toda contratación pública.

La Ley 153, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 29020-A del del 8 de mayo de 2020, sin embargo, entrará en vigor 4 meses después de su publicación, por consiguiente, es a partir del 8 de septiembre de 2020 que será aplicable. Esta ley cuenta con 77 artículos, de los cuales, 73 son modificaciones y nuevas regulaciones, lo que representa modificaciones al 40% de los artículos del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006.

Las reformas contenidas en la Ley 153, modifican en gran medida el procedimiento y las normas atinentes a la etapa de la Licitación, incluyendo cláusulas innovadoras como la presentación electrónica de las propuestas a partir del 1 de enero de 2021 y desburocratización de ciertos requisitos. No obstante, la complicada etapa de la contratación y la ejecución del contrato permanece bastante inalterada, salvo por ciertas modificaciones como la posibilidad manifiesta de incluir (y por tanto acudir) al arbitraje como método de solución de diferencias, y la reducción del porcentaje permitido (ahora 25%) para la modificación del precio de un contrato.

En suma, las modificaciones contenidas en la Ley 153 parecen ser positivas y tendientes a la transparencia, capacitación y rendición de cuentas de los funcionarios públicos otro muy criticados por sonados casos de malos manejos que han opacado las gestiones gubernamentales en todo el continente. No obstante, si dichas reformas son suficientes y/ prácticas en su ejecución, será un asunto para monitorear por los usuarios del sistema y los entendidos en la materia.

Entre las novedades más relevantes, de la nueva legislación, podemos destacar tres (3) grandes bloques.

PRIMER BLOQUE

Las modificaciones más relevantes relacionadas con principios rectores y normas de aplicación horizontal en materia de contrataciones públicas incluyen:

• Desburocratización: Implementa un importante principio de desburocratización pues habilita, a partir del 1 de enero de 2021, la presentación de propuestas en línea. Además, impone (i) como función de la Dirección General de Contrataciones Públicas (en adelante “DGCP”) estandarizar los aspectos generales de los Pliegos de cargos, lo que brindaría más certeza jurídica a los proponentes, así como crear un Manual de Guía de Contrataciones Públicas, esfuerzo que ya la institución está llevando a cabo, (ii)  limitación para imponer excesivos requisitos burocráticos, y (iii) elimina la obligación de presentar documentos de carácter general emitidos por las propias autoridades nacionales y que pueden ser verificados electrónicamente (Principio de Economía).
• Transparencia: Incluyen (i) como requisito para efectuar procedimiento excepcional que se realice un estudio de mercado con por lo menos 3 propuestas, esto en los casos de contratos que excedan los B/.300,000.00, entre otros; (ii) la obligación de la DGCP de establecer el Observatorio Digital con la finalidad de que la ciudadanía pueda monitorear los datos generados de todas las etapas del proceso de selección de contratistas, así como para realizar denuncias.
• Promueve compras social y ambientalmente responsables: se promoverá la contratación de las compras socialmente responsable sostenibles y sustentables, asunto que debería ser reglamentado por la DGCP para darle vida a este principio.
• Responsabilidad legal del contratista por ofertas artificialmente subvaluadas: Tras la eliminación de los márgenes de riesgosidad, que buscaba proteger al Estado de las ofertas artificialmente bajas, la reforma intenta responsabilizar al contratista de ofertar con precios artificialmente bajos con la intención de posteriormente modificar. No obstante, en contenido del artículo no es claro y la responsabilidad resulta difusa. Esto debería ser reglamentado para clarificar su alcance.
• Modelamiento digital de la información: se deberá fomentar el uso y aplicación de modelamiento digital de la información en los procedimientos de selección de contratista que involucren el diseño, construcción, operación y/o mantenimiento de obras públicas. Esta disposición no parce imponer la adopción tecnologías específicas, sino de metodologías de trabajo, por lo que requerirá reglamentación de la DCGP para darle contenido.
• Preferencia para cierto tipo de empresas: (i) se podrán establecer preferencias para micro y pequeñas empresas en contrataciones menores siempre que, cumpliendo con los requisitos del Pliego de Cargos, el precio propuesto por este tipo de empresas no esté por encima del 5% en relación a la propuesta de menor precio, (ii) el Estado procurará que en las subcontrataciones se dé prioridad a las micro y pequeñas empresas, (iii) se crean oportunidades de contratación privilegiando empresas nacionales o locales, (iv) se crean oportunidades de contratación privilegiando a los bienes y servicios nacionales.
• Anticorrupción: (i) se prevé mayor profesionalización y capacitación de los miembros de las comisiones que evalúan las propuestas, que no pueden ser miembros de la institución; (ii) profundiza la responsabilidad legal del funcionario público por malas prácticas al contemplar multas por de hasta por el 30% de su salario la destitución del servidor público por malas prácticas, así como la posibilidad de destitución e inhabilitación por 5 años para ejercer cargos públicos; (iii) establece normas para inhabilitación de personas naturales o jurídicas que hayan incurrido en ciertos delitos (ver Tercer Bloque).

SEGUNDO BLOQUE

Las modificaciones más relevantes relacionadas a las etapas precontractuales y los distintos tipos de procedimiento de contratación incluyen:

• Precalificación: Agrega la posibilidad de llevará acabo procesos de precalificación para licitaciones que tengan como objetivo casos de pobreza multidimensional.
• Reunión de Homologación: Establece la obligatoriedad de que la entidad adopte las decisiones acordadas por la mayoría de los participantes en las reuniones de homologación.
• Tienda virtual: Licitaciones por Convenio Marco: (i) Elimina el término Catalogó Electrónico y lo reemplaza por Tienda Virtual; (ii) Elimina la posibilidad de ejecución de obras con tope de B/.250,000.00 bajo esta modalidad de contratación, (iii) se admiten incluir en la tienda virtual ofertas temporales que luego de finalizar regresarán los precios a su monto original.
• Licitaciones por Mejor Valor: Aumentan el valor de las Licitaciones por Mejor Valor para servicios u obras que sean superiores de B/.500,000.00.
• Licitaciones por Mejor Valor con Evaluación Separada: Derogadas
• Fianzas de Propuesta: Las fianzas de propuestas sólo serán obligatorias para procesos de licitación que superen los B/.500,000.00. Además, habilitan la posibilidad de la presentación electrónica de la fianza de propuesta cuando exista un método de validación por parte de quien la emite.
• Margen de riesgosidad: Se elimina el margen de riesgosidad que solían aplicarse a las licitaciones públicas y licitaciones por mejor valor, que tendía a llevar a los proponentes a un empate.
• Licitaciones en materia de defensa: (i) establece la confidencialidad del Pliego de Cargos, mas no queda claro si las ofertas y la historia de la Licitación quedarían en el Observatorio de Contrataciones Públicas (ii) establece la posibilidad de recurrir al procedimiento excepcional de contratación para la adquisición de sistemas y equipos para la seguridad y defensa del Estado, aclarando que los bienes consumibles que utilizan los estamentos de seguridad quedan fuera de esta posibilidad, (iii) para los contratos en materia de seguridad y defensa del Estado se deberá presentarse un informe fundado por parte de la entidad contratante.
• Acciones de Reclamo: Antes del Acto Público, solo podrán interponer Acciones de Reclamo contra el Pliego de Cargos aquellos por parte de participantes que hayan firmado el acta de la reunión previa y de homologación, cuando la hubiere. Con posterioridad al Acto Público los proponentes podrán interponer Acción de Reclamo solo: (i) en caso de que se hayan presentado observaciones al primer informe de la comisión verificadora/evaluadora y la entidad no haya atendido las mismas (y siempre antes de la adjudicación); o (ii) en contra el segundo informe de la comisión, previa presentación de la Fianza de Acción de Reclamo correspondiente. Contra el primer informe de la comisión verificadora/evaluadora no cabe Acción de Reclamo, sino únicamente es posible presentar observaciones a dicho informe. Se limita el término para la presentación de Acciones de Reclamo contra el Pliego de Cargos.
• Fianza para Acciones de Reclamo: Se instituyó la fianza para la Acción de Reclamo, que se exigirá a partir del segundo informe de la comisión verificadora/evaluadora. Esta fianza se presentará por un monto del 10% del precio de referencia y por un monto no menor de B/.500,000.00 para casos de Licitación por Convenio Marco.
• Pacto de Integridad: cada licitación deberá tener un pacto de integridad que será obligatorio para las partes contratantes y deberá incluir a los subcontratistas. La DGCP deberá emitir un modelo de este tipo de Pactos de Integridad que probablemente incluirá sanciones por su incumplimiento.
• Control indirecto de pagos municipales: para ser adjudicatario de la licitación en que se participe el proponente deberá estar paz y salvo con el Municipio que corresponda, para lo cual el proponente tendrá 5 días luego del informe para realizar los pagos y estar en paz y salvo. Para ello la DGCP contará con una lista de morosos. Este requisito puede representar un reto para los proponentes en la medida en que tenga sucursales en varios municipios.
• Subsanación: ya no es posible subsanar documentos no presentados como fuera permitido en la última reforma a la Ley de Contrataciones Públicas.
• Tribunal de Contrataciones Públicas: ya no podrá ordenar la adjudicación de manera directa reemplazando las funciones de las comisiones evaluadoras/verificadoras, como solía ser el caso.

 TERCER BLOQUE

Entre las modificaciones que tienen incidencia en la etapa contractual, se encuentran: 

• Firma del Contrato: Imponen un término de 15 días luego de adjudicado para firmar el Contrato, transcurrido el cual la falta de firma conlleva la ejecución de la fianza y la inhabilitación.
• Arbitraje: Las entidades licitantes podrán incluir en los Pliegos de cargos y en los contratos, clausulas arbitrales, para resolver controversias sobre el objeto y ejecución de los contratos con el Estado, que no puedan resolverse de común acuerdo entre las partes. El arbitraje estará regido por la Ley 131 de 2013, que regula el arbitraje nacional e internacional, con sede en Panamá y en idioma español.
• Recurso de Apelación: Se podrá presentar recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas cuando se trate de resoluciones que inhabiliten al adjudicatario por negarse a firmar el contrato.
• Modificaciones a contratos: Se podrán modificar los contratos por interés social, pero cuando las modificaciones superen el 25%, la entidad contratante deberá justificar técnica y económicamente este aumento de costos, para lo cual requerirá la aprobación del Consejo Económico Nacional.
• Inhabilitación: (i) inhabilita hasta por 5 años para contratar a empresas locales o extranjeras que hubiesen sido condenadas en Panamá o en el extranjero por ciertos delitos, (ii) inhabilita hasta por 3 años para contratar a quienes hubiesen firmado acuerdos de colaboración judicial reconociendo ciertos delitos salvo en casos en que la colaboración haya sido efectiva para evitar la continuación del delito; (iii)   inhabilita para contratar con el Estado hasta por el término de 5 años a quienes hubiesen dejado una obra en estado de abandono imputable al contratista; (iv) ser accionistas, director, dignatario o representante legal  de personas jurídicas inhabilitadas para contratar con el Estado, mientras dure la inhabilitación.
• Liquidación de los contratos: incluye la obligación de liquidar los contratos ya que en la actualidad la mayoría los contratos no son liquidados, quedando una indefinición sobre las sumas que las partes se deben entre sí.

Algunos asuntos pendientes de abordar que dejó la Ley 153 y que merecían atención podrían ser: (i) la posibilidad de presentar propuestas obviando estrictos requisitos de legalización o apostilla para documentos emitidos en el extranjero, y que los mismos sean presentados debidamente al ser adjudicado el proponente, (ii) incluir la obligatoriedad del Plan Anual de Compras a nivel legal para enviar señales tempranas al mercado sobre las licitaciones futuras que le permite a los potenciales proponentes prepararse con tiempo, (iii)  extender términos para convocatorias ya que son demasiado cortos para permitir la debida preparación y competencia de empresas nacionales y extranjeras, (iv) aclarar la responsabilidad de las empresas que incurren en propuestas artificialmente bajas (más allá de cumplir bajo los parámetros contratados), y la (v) aclaración de que el pago de intereses por demora injustificadas en la cancelación de las facturas a los contratistas debe ser automática y no a requerimiento.

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